“包工头”雇佣的工人受伤，由谁承担工伤赔偿责任？

“包工头”雇佣的工人受伤，由谁承担工伤赔偿责任？

目前，建筑市场大量存在建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，即通常所说有“包工头”，“包工头”所雇佣的工人如果以建筑工地发生伤亡事故，那么，该工人与谁之间存在劳动关系呢？所受到的伤亡事故又由谁来承担责任呢？

【案情简介】2018年3月，李某到某劳务公司承包的项目工程上干活，双方未签订劳动合同，2018年9月某日晚李某在工地工作时不慎从高处坠落摔伤。

本案中李某先是向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与劳务公司之间存在劳动关系，西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决确认了李某与该劳务公司存在劳动关系。后劳务公司对仲裁裁决不服提起诉讼，劳务公司陈述其将工程分包给案外人何某，而李某是何某雇佣到工队干活的工人，平时由何某管理并发放工资，劳务公司未招雇李某，李某也从未与何某接触，干活过程中不受劳务公司的约束与管理，故认为其与李某之间不存在劳动关系。

【争议焦点】本案的焦点问题是李某与劳务公司之间是否建立了劳动关系。

【律师观点】欧律师认为该劳务公司与李某之间不存在劳动关系。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中明确规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

而本案中，李某在项目工地工作是受雇于案外人何某，与劳务公司并不存在管理与被管理的关系，其从何某处领取薪酬。根据《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》（法办（2011）442号）第59条，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

【裁判结果】西安市雁塔区人民法院作为一审法院，经审理后作出判决：“劳动关系的特点是用人单位和劳动者之间具有人身从属性，即隶属关系。原告与被告之间不具有人身从属性，不存在隶属关系。……原告与被告之间不符合劳动关系的特征……故判决原告与被告之间不存在劳动关系”。后李某不服该判决上诉至西安市中级人民法院，西安市中级人民法院在判决书中维持了原判。

【实务指引】

需要说明的是，建筑施工企业等用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任。虽然李某与劳务公司之间不存在劳动关系，这不意味着劳务公司就李某的伤残无需承担任何用工主体责任。

建设工程施工过程中，违法分包或非法转包的情况时有发生，那么对于违法分包或非法转包接收人（即日常所说的“包工头”）自行招用的施工人员与分包或转包方是否构成劳动关系，一旦发生伤残事故应由谁承担赔偿责任呢？

关于劳动关系的认定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）已有明确规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，李某系由何某招用，施工过程中亦接受何某的管理，报酬也由何某直接发放。李某无证据证明其适用劳务公司的劳动规章制度、接受劳务公司的管理，故法院无法确认其与劳务公司存在劳动关系。

关于工伤赔偿责任的承担，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山 企业 等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。同时，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，魏某虽与劳务公司无劳动关系，但其仍可要求劳务公司承担工伤保险赔偿责任，劳务公司在法律规定的范围内承担赔偿责任后，可以向有关责任人追偿。